Pongamos en contexto el tema en consulta. La pregunta del millón es: ¿Se pueden derogar derechos adquiridos en prestaciones de salud del IESS, creados con leyes demagógicas, sin financiamiento ni estudios actuariales?
La crisis económico-financiera del IESS
Antecedentes
En términos económicos y financieros, la crisis del seguro social tiene dos causas, entre otras, que lo tienen al borde del abismo:
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La primera tiene que ver con la morosidad estatal (que no es motivo de este análisis).
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La segunda se relaciona con el uso irresponsable de los recursos del seguro social obligatorio para atender prestaciones de salud de personas que no son afiliadas a esta institución.
Las reformas efectuadas entre 2007 y 2017 son ofertas demagógicas e irresponsables impulsadas por determinados actores políticos que dirigieron la institución desde el Consejo Directivo del IESS, así como desde la Asamblea Nacional, al calor de la lucha política y las campañas electorales.
El manejo demagógico ha sido tan irresponsable que se aprobaron reformas a la Ley de Seguridad Social sin estudios actuariales y sin el debido financiamiento. Se otorgaron prestaciones a los familiares del asegurado sin respaldo técnico, ignorando lo que dispone el artículo 369 de la Constitución de la República.
Estas reformas, además, son discriminatorias, porque no extienden el mismo derecho a todos los afiliados del seguro social obligatorio. Esto se agrava con la afiliación de toda la familia al seguro social campesino con un aporte simbólico e irracional.
El Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM) y el Seguro de Salud Individual y Familiar se ven afectados en su liquidez y solvencia. Más aún si continúa la crisis económica y sanitaria, que ha reducido los ingresos y ha incrementado los egresos. Esto provoca una disminución acelerada del patrimonio acumulado y una creciente necesidad de liquidez, evidenciando la situación crítica en el otorgamiento de las prestaciones.
¿Sin buscar más culpables, cuáles serían las soluciones?
Ahora bien, ¿quién se atreve a suspender, reformar o derogar las leyes demagógicas creadas durante el gobierno de Correa y continuadas en las administraciones de Moreno, Lasso y Noboa? Nadie… porque son consideradas derechos adquiridos.
¿Se imaginan el despelote que se armaría si una reforma constitucional o legal derogara leyes demagógicas del 2007 al 2017? Si se dispusiera la devolución, en plena crisis, de beneficios económicos adquiridos por miles de asegurados; si se eliminaran las prestaciones de salud a las familias del asegurado; o si se restringieran derechos y se tocaran las prebendas de dirigentes sindicales. Se activaría la protesta social, se encenderían las calles, y podría crearse un conflicto incluso mayor que el de una muerte cruzada, propiciando el regreso del líder de la corrupción y sus bandas.
Pero algo habrá que hacer, porque a este paso el IESS colapsa. Ya no se soporta tanta corrupción interna con la venia de los gobiernos de turno que se benefician con la compra-venta de bonos al IESS. Pero, primero lo primero: mi análisis jurídico parte de los conceptos de derechos adquiridos y la irretroactividad de la ley.
La teoría de los derechos adquiridos
Con ocasión de las reformas que amenazan con llegar al sistema pensional, afirmo que los sistemas jurídicos, especialmente en materia de seguridad social, tienen la obligación de adaptar sus normas a la realidad de cada país.
Las normas aplicadas en Ecuador señalan que los efectos de una nueva ley —como las dictadas entre 2007 y 2017— no podrán afectar derechos que se hubieran adquirido al amparo de una ley anterior. Estos continuarán regidos por la norma bajo la cual surgieron. Pero con eso no se soluciona nada.
Es decir, se reconoce el efecto inmediato de la nueva ley, pero se protege la intangibilidad de los derechos económicos y de salud adquiridos con la ley anterior.
Entonces, ¿no podremos tocar los beneficios recibidos por los familiares de los asegurados, aunque hayan sido creados con leyes demagógicas y electorales? ¿Estaríamos impedidos de salvar al IESS de su colapso económico-financiero porque la ley no tiene efecto retroactivo?
¿Pero qué son los derechos adquiridos?
En mi opinión, los derechos adquiridos deben entenderse como aquellos que han sido incorporados al patrimonio jurídico de los asegurados o pensionados, con la debida contrapartida financiera.
En otros términos, son aquellos derechos que ya forman parte del dominio individual, y de los cuales ya no pueden privarnos. En esta misma línea se han pronunciado fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Personalmente, creo que un derecho adquirido es aquella prestación incorporada al patrimonio personal como contraprestación del poder público por los años de trabajo y contribución social. Pero, en el caso de los familiares del asegurado —cónyuge, hijos menores o familias del seguro social campesino— esta contraprestación o aporte no existe. Solo aporta el titular del grupo familiar.
En definitiva, los derechos no se adquieren per se. Las personas pueden ejercerlos mientras se mantenga vigente la norma que los reconoce, teniendo en cuenta las siguientes características de nuestro ordenamiento jurídico:
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La Constitución prohíbe la aplicación retroactiva de las normas jurídicas, salvo en materia penal cuando sea más favorable al reo.
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La Constitución reconoce dos supuestos en los que, por excepción, rige la teoría de los derechos adquiridos:
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En materia contractual, donde las partes pueden pactar válidamente conforme a las normas vigentes al momento de la celebración del contrato.
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En materia de pensiones y salud, que solo pueden efectivizarse en un sistema privado, no en el público. Si la intención de los legisladores que aprobaron las reformas inconsultas del 2007 al 2017 era proteger y extender derechos a la familia del asegurado, entonces ellos son los responsables de que tales beneficios se hayan vuelto derechos adquiridos intangibles.
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Recomendaciones a futuro
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Las personas que no son afiliadas al seguro social obligatorio pero requieren del subsidio estatal para atención médica (jefas de hogar, personas con discapacidades permanentes, con enfermedades catastróficas, adultos mayores de más de 70 años), deben ser atendidas a través de un seguro estatal. Estos derechos están previstos en la nueva legislación del adulto mayor, pero no se aplican por falta de presupuesto o gestión adecuada del MIES.
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Las leyes de los seguros sociales deben aprobarse sobre la base de estudios actuariales y contar con fuentes de financiamiento que garanticen ingresos permanentes para cubrir gastos temporales y permanentes.
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Más allá de lo que señalen las teorías sobre los derechos adquiridos, la irretroactividad de la ley y el principio de igualdad jurídica, será la Corte Constitucional —como órgano de control de la normatividad— quien deberá dirimir la conveniencia de una reforma constitucional que mantenga, elimine o modifique tales derechos dentro del marco constitucional y sin extralimitarse en sus funciones.
